Aníbal Torres V.

EL CONTRATO CON TELEFONICA ES NULO

      El 16 de mayo de 1994 se celebró el Contrato de Concesión entre el Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción y la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES DEL PERU S.A. (ENTEL S.A.). En la misma fecha, el mismo Ministerio suscribió el Contrato de Concesión con la COMPAÑÍA PERUANA DE TELEFONOS S.A. (CPT). Luego, ambas empresa<s concesionarias se fusionaron en TELEFONICA DEL PERU S.A. Es decir, estos dos contratos se celebraron estando vigente la Constitución de 1993 que expresamente prohíbe la concertación de monopolios. Esta es la verdad, las argumentaciones contrarias son manifiestamente falsas.

      El art. 61° de la Constitución Política de 1993 dispone que el Estado combate toda práctica monopólica, prohíbe concertaciones que establezcan monopolios y prescribe que los medios de expresión y de comunicación no pueden ser objeto de monopolio, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de particulares.

      Habiéndose concertado una práctica monopólica en favor de Telefónica del Perú S.A. contraviniendo la prohibición expresa dispuesta por el citado art. 61° de la Constitución, estos contratos carecen de toda validez en aplicación del art. V del Título Preliminar del Código Civil. No gozan de protección constitucional ni legal.

      Hay que suponer que el gobierno de Fujimori concertó estas prácticas monopólicas en la seguridad de que se iba a mantener en el poder por 20 años o más y así nadie podría objetar la validez de los contratos.

      La Ley N° 26285, emitida con nombre propio para "blanquear" los aludidos contratos es también inconstitucional por establecer que, en los contratos de concesión de servicios públicos, se pueden estipular "períodos de concurrencia limitada" contraviniendo el art. 61° de la Constitución. Sostener que dicha norma es válida porque no fue objeto de acción de inconstitucionalidad, eso sí, linda con lo absurdo.

      Solamente los contratos válidamente perfeccionados según las normas vigentes al tiempo de su celebración, sean o no contratos-leyes, son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos, no pudiendo modificarse su contenido por leyes u otras disposiciones de cualquier clase (art. 62° de la C.), como garantía de estabilidad y seguridad jurídicas. En las relaciones de las partes, el contrato se impone con la misma fuerza que la ley, con la condición de que se haya formado legalmente. Un contrato que no respete las condiciones impuestas por la Constitución y la ley para su validez, como sucede con los celebrados por Estado con Telefónica, es nulo y, en tal virtud, no obliga a los contratantes.

      Dada una nueva ley surge el problema de determinar los límites entre aquellos extremos que deben regirse por la ley antigua y los que son alcanzados por la nueva, problema de conflicto de leyes en el tiempo que es resuelto por el Derecho Transitorio. Los aludidos contratos con Telefónica fueron celebrados después, no antes, de la entrada en vigencia de la Constitución de 1993, por lo que no hay ningún conflicto de leyes en el tiempo que resolver. Por consiguiente, es erróneo afirmar que les son aplicables el inc. 2 de la Octava Disposición Transitoria de la Constitución relativa a eliminación progresiva de los monopolios legales otorgados en las concesiones y licencias de servicios públicos.

      La empresa Telefónica, en su desesperación por mantener su posición monopólica y sus tarifas predatorias en perjuicio de millones de peruanos, ahora se vale de juristas de renombre quienes no escatiman esfuerzos para defender a su cliente, invocando disposiciones que no son aplicables a estos contratos, como serían la Constitución de 1979 o el D. S. del 12 de agosto de 1988. Desconociendo que, al entrar en vigencia una nueva Carta Magna, es como si en ese momento se creara todo el ordenamiento jurídico de un Estado, deviniendo las normas existentes con anterioridad en inconstitucionales si es que no son confomes por la forma o el fondo con la nueva ley de leyes.

      La nulidad de un contrato lo es de pleno derecho, no requiere de tribunal alguno que la declare, las partes se pueden comportar como si nunca se hubiera celebrado. Pero nada impide que, en la realidad práctica, contratos que adolecen de nulidad absoluta produzcan efectos. No admitir esto es ignorar el Derecho. Precisamente, por estas razones, el CAL y los demás Colegios de Abogados del Perú, así como las asociaciones de consumidores, sostenemos que el Estado Peruano y Telefónica deben renegociar la concesión a fin de que se cuente con un contrato inobjetable por razones de origen. Afirmar que la nulidad de los contratos implicaría reponer todo a su estado anterior, es equivocado porque esa regla solamente es aplicable a los contratos de ejecución instantánea y no a los contratos de ejecución continuada como es el de telefonía Conforme a derecho, hay que defender a Telefónica, pero también a millones de usuarios afectados con tarifas predatorias provenientes de un contrato nulo.

(*) Decano del CAL